劳务外包管理:IPO劳务外包及劳务派遣问题分析.docx

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2021年11月17日15:05:51 0 360

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IPO劳务外包及劳务派遣问题分析

一、劳务外包和劳务派遣的定义

1、劳务外包的定义

劳务外包指的是企业(发包方)将部分业务或辅助性工作委托给本企业之外的专业机构或其他经济组织(承包方),由承包方自行安排劳动者按照发包方的要求完成业务或工作的业务模式。在劳务外包模式下,企业与劳动者之间不存在用工关系,因此无需承担用人单位的义务。

劳务外包并非一个严格的法律概念,实务中不少承揽合同、委托合同都可以归入劳务外包范畴,因此,劳务外包主要受《合同法》制约。常见的劳务外包形式包括生产线外包、仓储物流外包、辅助岗位外包(如保安、保洁、餐饮等)、短期项目外包、人力资源外包、培训咨询外包等。

2、劳务派遣的定义

劳务派遣机构建立劳动关系,用工单位让渡了劳动关系的建立权,保留对劳动者的管理控制权,即劳务派遣指的是劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议,将劳动者派往用工单位“临时性、辅助性或者替代性”的岗位工作,派遣机构向用工单位收取派遣费,并向被派遣劳动者支付劳动报酬的三方关系。其中,劳动者与用工单位“用工不用人”。

劳务外包和劳务派遣的基本法律关系如下图所示:

二、IPO企业劳务外包问题关注要点及案例解析

1、信息披露是否充分(相关案例:海波重科、科大国创)

海波重科的钢结构工程业务中材料费用和外包费用占成本的85%,证监会要求补充披露报告各期将业务外包的具体情况,包括交易内容、交易金额、价格及定价依据、外包单位的变动情况和变动原因,主要外包单位的基本情况、股权结构等内容。科大国创的劳务外包费用在采购金额中所占比例分别为7.06%、4.91%、8.65%,因此证监会也要求补充披露劳务外包的主要情况及外包原因、主要劳务外包单位的名称、交易内容、单价、业务量、交易金额及占比、劳务外包单位的注册地、注册时间、注册资本、经营范围、股权结构等内容。

证监会关注的首要问题是有关劳务外包的信息披露是否充分,尤其劳务外包费用占比较高时,要求对相关信息的披露更详尽。据此,对劳务外包的披露应尽可能详尽,尤其当劳务外包费用占比较高时,不仅应披露劳务外包业务的具体情况(交易内容、交易金额、价格、定价依据)及外包原因,还应披露劳务外包单位的具体情况(名称、注册地、注册时间、注册资本、经营范围、股权结构)、劳务外包单位变动情况及变动原因等内容。

2、劳务外包单位是否具有承接该等劳务的合法资质

3、劳务外包是否实质为劳务派遣,是否通过劳务外包的形式规避劳务派遣的相关法律和监管规定

4、注意劳务外包定价依据的公允性(相关案例:海波重科、飞鹿新材、纵横通讯)

证监会在海波重科、飞鹿新材及纵横通讯的反馈意见中均要求说明劳务外包业务的定价依据,并关注定价的公允性。海波重科的补充法律意见书中的补充意见:“①按照行业惯用的计价方式,主要以完工工序吨为外包单位的计价单位。发行人凭借多年工程施工管理经验编制的《内部价格标准》,设定了桥梁钢结构制作、安装过程中由人工参与的各项工序的标准人工费用并根据地区物价水平定期进行调整。签订每项劳务外包合同前,以《内部价格标准》为指导,通过招标比价,对于投标价格落在《内部价格标准》以内的分包商比质比价择优确定。②对于不同项目相同工序由于工艺难度、工作强度的不同,价格有所浮动。”

根据以上案例,应有充分、合理的解释说明劳务外包的定价是公允的,如有内部制度或程序依据,则能更好的说明定价的公允性。为确保定价依据公允,通过以下方式确定劳务外包业务的价格:(1)计价方式原则上遵循行业惯例;(2)制订内部价格标准表以指导劳务外包的定价,该等价格标准表可根据情况调整;(3)选择劳务外包单位时通过一定程序比价,可采取招投标方式;(4)该等价格可根据实际情况浮动。

如果劳务外包单位为关联方的,则还应证明关联交易的定价是否公允。例如,与市场交易价格或独立第三方价格是否有较大差异及其原因,是否存在明显属于单方获利性交易的情况等。

5、劳务外包单位的关联关系(相关案例:海波重科、科大国创、飞鹿新材)

证监会对发行人及其关联人与劳务外包单位的关系较为关注,在海波重科、科大国创及飞鹿新材的反馈意见中都要求说明发行人、实际控制人及其关联方与劳务外包单位是否存在关联关系。在海波重科的反馈意见中,证监会对于海波重科与关联方中仑钢构之间的劳务外包业务关注如下:

①海波重科与其关联方中仑钢构的具体关系,包括中仑钢构设立后即与发行人发生交易的原因及合理性、中仑钢构设立后在固定资产、机器设备、生产场地、技术、专业人员等方面的来源及取得方式、中仑钢构设立时注册资金仅50万元即为发行人提供钢梁总装制造、钢梁安装、钣金焊接加工等业务的合理性,股权转让后发行人仍持续为中仑钢构提供业务机会的原因及合理性,报告期内发行人累计向中仑钢构采购劳务达6081.52万元而发行人关联方冯海兰却将该公司股权转让给“无关联关系的第三方自然人陈新华”的合理性及真实性;

②补充披露发行人与中仑钢构发生劳务外包交易具体情况,包括交易的具体内容、具体项目,交易金额及占发行人该项目总成本的比例,交易定价、定价依据及其公允性,按具体项目逐一比较双方交易价格与发行人向市场第三方采购价格、中仑钢构向市场第三方销售价格的差异情况及原因分析,报告各期交易金额及占发行人同类采购金额及营业成本的比例、以及中仑钢构营业收入的比例。

据此,在选择劳务外包单位时,应注意避免存在关联关系,发行人及其关联人应避免直接指定劳务外包单位。如确实存在关联关系,则首先应详细披露关联劳务外包业务的详细交易情况,包括交易内容、具体项目、交易金额及占发行人该项目总成本的比例、占交易方营业收入的比例。其次,应确保劳务外包业务的必要性、合理性和真实性。最后,应特别关注关联劳务外包交易定价依据及其公允性。在证明定价公允性时,可按具体项目逐一比较发行人与关联方交易价格与发行人向市场第三方采购价格、关联方向市场第三方销售价格的差异情况及原因进行分析。

6、注意劳务外包的风险管理(相关案例:西藏珠峰)

重组委在西藏珠峰发行股份购买资产方案的审核意见中要求对劳务外包模式的风险及应对措施发表明确意见。显然,证监会对劳务外包的关注点因上市和重大资产重组而完全不同。但是,西藏珠峰拟收购的标的企业为境外企业,不排除因该特殊情况才特别关注劳务外包的风险及应对措施的可能。

西藏珠峰在反馈中详细分析了劳务外包的风险及应对措施,其认为标的企业将矿山采掘和精矿浮选过程中的劳务作业外包,所产生的主要风险在于外包单位与标的企业利益诉求不同而导致所提供专业服务质量波动对业主利益直接间接的损害,近几年主要表现为安全生产风险。而其针对风险采取的应对措施总结如下:①设置专业资质、过往业绩、人员装备、报价成本等选择标准综合确定符合条件的外包单位;②与外包单位签署相关协议,划分双方权利义务,强调安全环保奖惩措施,对违反安全生产规程造成事故且没有整改效果的,有权单方解除外包协议;③加强现场流程管理和业绩指标考核,引入内部竞争机制,成立安全生产委员会,对存在安全隐患的外包单位要求暂停施工乃至解除合同;

④与外部专业机构合作,从地质勘查工程、采矿选矿设计等方面控制生产业务计划的科学性、合理性,同时要求外包单位必须配备相应的技术人员,落实员工日常培训教育制度,严格按照设计方案和工程计划施工,鼓励外包单位主动实施技改优化项目。

同时,还设计了其他更为深入的风险应对措施,进一步降低风险隐患:“①保留和强化原有措施中与矿山生产开发规范相关的刚性内容,不断梳理矿 山生产劳务外包的关键控制点和各类缺陷,对照修改相关管理制度,并体现到与外包单位签署的相关协议内容中; ②全面引入具有甲级资质的专业化队伍,从矿山中长期地质勘查和采空区测量开始,协助矿山技术部门日常工作,进一步提升矿山开发基础数据的质量;同时,扩大和深化与国内一流科研院所的合作,选择课题项目,解决生产中实际问题;③提高外包单位队伍质量,通过要求投入更先进的技术设备,按比例缴纳履约(风险)抵押金,严格验收考核标准,重大安全环保事故“一票否决”等措施,利用淘汰机制选留最优秀的外包单位合作;④加大对高科技管理工具的投入,例如与正在实施的国内成熟的数字矿山工程系统,将实现矿山地质管理信息化水平的跃升;进一步完善井下人员定位系统,提高井下生产管理水平及井下事故救护反应速度;积极推进采空区监测系统建设,提高井下采空区垮落灾害预警及人员作业管理水平,为矿山规模化生产提供保障。”

7、不得涉及关键工序或技术(相关案例:海波重科、科大国创)

证监会在劳务外包费用占比较高时,关注了劳务外包业务在发行人业务环节所处的具体位置,即劳务外包业务是否涉及关键工序或关键技术,例如海波重科及科大国创。海波重科的补充法律意见书对此的说明为“发行人的主要业务环节包括工艺设计和技术与准备环节和工程施工环节。其中工程施工环节包括钢梁制作环节、节段运输环节与桥位安装环节。根据发行人提供的相关业务合同及发行人说明,报告期内,工艺设计和技术与准备环节涉及的所有内容、钢梁制作环节与桥位安装环节的关键工序由发行人自身完成,钢梁制作环节与桥位安装环节的非关键工序及钢梁节段装车后的途中运输环节均予以外包。”科大国创在招股说明书中披露如下:“公司软件开发和技术服务项目在实施过程中,少量项目因异地开发实施、客户要求实施进度较紧、公司项目人员紧张,为保证项目进度,对于部分简单的开发与服务工作,公司采用从外部单位采购劳务的方式解决。公司业务核心部分全部由公司人员独立完成,外购的劳务不涉及关键工序和关键技术。”据此,可通过详细说明发行人的主要业务工序及劳务外包业务对应的工序环节,以及业务的具体内容,以证明劳务外包的是非关键工序。

对于劳务外包占比较高的海波重科,证监会另外还关注了发行人是否对劳务外包单位构成重大依赖。对此,海波重科的补充法律意见书说明如下:“发行人作为专业的桥梁钢结构工程企业,专注于工程技术研究、项目流程管理、质量控制以及工程关键技术环节的实施,将制作、安装环节的部分技术含量低、劳动力密集型的非核心工序外包给具有相应资质的劳务协作单位,将运输环节的物流作业外包给专业的物流公司。在建筑工程行业,劳务外包、物流运输均为竞争较充分的行业,能够满足发行人业务需求的劳务协作单位和物流公司众多,发行人可以根据业务需要选择、更换具备资质的劳务协作单位和物流公司。”

因此,可通过论述劳务外包的是非核心工序,且劳务外包业务所处行业竞争激烈,证明对劳务外包单位不构成重大依赖。

8、注意劳务外包业务的财务核算

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