劳务外包管理：浅析劳务外包法律风险及防范.docx

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浅析劳务外包法律风险及防范 

劳务外包现已成为大型企业一种新型用工模式，结合目前劳动立法和司法实际，为规范企业劳务外包管理，防范企业运营法律风险，现就企业劳务外包涉及的相关事宜法律分析如下。

一、劳务外包用工模式法律性质分析及相关分析

（一）劳务外包用工模式法律性质

劳务外包并非一个法律概念，核心内容是发包人将其部分业务或工作内容交由承包人完成，发包人按照约定向承包人支付外包费用。外包的业务或工作内容一般为发包人的非核心业务。常见的劳务外包形式包括生产线外包、仓储物流外包、辅助岗位外包（如保安、保洁）等。

（二）劳务外包和劳务派遣的区别

分析

1、适用法律。

劳务派遣属于劳动法调整范畴，适用《劳动法》、《劳动合同法》，各方权利义务均受《劳动法》、《劳动合同法》等的调整和限制，很多内容不适用双方约定，而是适用法律法规的强制性规定；而劳务外包并不属于劳动法调整范畴，现行民法体系对劳务外包亦并没有专门的系统性规定，仅仅是当作一般的民事关系来理解和对待，基本上通过《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》来约束和管理，双方之间更多的是民事合作及合同关系，以约定为主。

2、劳动者管理。

在劳务派遣中，对劳动者及劳动过程中的管理权由劳务派遣单位转移给了用工单位，劳动者由用工单位直接实施各类管理；而在外包中，这种管理权并不发生转移，由承包公司组织劳动者劳动、交付劳动成果以及实施直接管理。发包单位对劳动者不能进行直接管理，反之则会容易被认定为劳务派遣而非外包。

3、合同标的问题。

劳务派遣根据约定的派遣人数结算费用，对其合同标的简单理解就是“人”，即劳动力。劳务派遣协议中的主要内容（包括但不限于劳动报酬、派遣人数、服务费用结算等）均与派遣员工数量相关；而外包合同标的一般是“事”或者“物”，即劳务成果。外包协议中的核心内容涉及业务项目、服务要求和标准、承包费用等，这些均与人无关。

4、主体资质问题。

劳务派遣中，用人单位是劳务派遣单位。劳务派遣单位是严格按照《劳动合同法》、《劳务派遣行政许可实施办法》等规定经人保部门前置审批设立的法人实体，主要经营范围为劳务派遣。而外包中，用人单位是承包方，用人单位的主要经营范围应当与其承包的业务相对应，具备相关业务的经营资质，如安保、保洁、运输、餐饮服务、生产加工等。

（三）司法实践中劳务派遣和劳务外

包的认定

山东省人力资源和社会保障厅关于规范劳务派遣用工若干问题的通知（鲁人社办发(20XX)28号）第八条规定：用工单位以承揽、外包等名义按照劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照《暂行规定》处理；用工单位以承揽、外包等名义直接使用劳动者的，按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔20XX〕12号）。

根据上述规定，如劳务外包实施不当，则存在被认定为直接用工的风险。目前，在司法实践中出现了一些法院认定为“名为外包、实为派遣”的案例，重点的审查要素主要有：用工管理方式、劳动报酬支付主体、外包费用结算标准、劳务派遣资质等，其中是否存在直接用工管理，是法院判断“假外包、真派遣”的最关键要素。

相关分析如下：

1、

直接用工管理的表现形式呈现多样化趋势。实践中，直接用工可以表现为：外包合同中约定岗位数量、约定拒绝用工权，发包方在实际管理中安排工作任务和工作时间，发包方规章制度适用于员工，发包方审核员工考勤情况、审核员工工资数额、对员工做出扣发工资等纪律处分等。在司法实践中“发生何种行为即构成发包单位直接用工管理”方面没有形成一个统一的标准。部分判决认为，发包方向劳动者提供员工手册、员工定期（每周）参加管理会议、招聘时在发包方场所进行面试、发包方直接向劳动者支付工资、发包方委托发放工资等，均被认定为发包方直接用工管理。 

2、

劳务派遣按照劳动力人数结算管理费用。劳务外包则按照工作量、工作质量等结算。如发包方给付的费用结构中包括用工成本、费用计算方式被认定为“按人头”计算或在外包协议中约定或在实际支付承包费用时依照“每人”标准，而并非依照通常劳务外包协议中约定的总工作量、总工程款和工作进度结算，在司法实践中也被认定为“符合劳务派遣关系中的费用结算特征”。

3、

外包协议的约定并不是最终认定直接用工管理的标准。在司法实践中，即使外包协议形式上符合外包的规定，但实际没有依照外包协议履行的，以实际履行为准。司法实践中，如外包协议约定承包方必须派遣一名项目经理进行统一管理调配，一人被认定事实上承包方员工仍然是由发包方进行实际管理控制，最终被认定为直接用工管理，被确认为“假外包，真派遣”。 

4、

司法实践中，承包方是否具有劳务派遣资质虽然一般被作为其他要素的补充，但对于认定结果依然有不可忽视的影响。劳务派遣业务必须符合法律规定的特定条件，如果承包方在签订劳务外包协议时具有劳务派遣资质，则为被认定为劳务派遣用工埋下了隐患。

5、

《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》征求意见稿中“用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位，如果存在以下情形，可以认定双方为劳务派遣关系：

（一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；

（二）生产工具、原材料由发包方提供；

（三）承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系；

（四）其他符合劳务派遣的特征的情形。”

之条款目前正处在讨论阶段，此条款是否会被最终出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》所最终确立和纳入，目前尚不知晓。此条款如获通过，则意味着更加严格的劳务外包界定标准，尤其是第（一）款“工作时间、工作场所由发包方决定或控制”及第（二）款“生产工具、原材料由发包方提供”之规定会进一步加大部分业务转为合法外包形式的难度。

二、具体业务操作过程中相关风险防控建议

在劳务外包过程中所涉及的法律风险无论是在外包协议层面还是实际操作层面均普遍存在，且除法律风险外还另外涉及资产安全、安全生产、环保等各方面的风险，结合之前调研内容，相关风险防控建议如下：

（一）关于外包协议

1、

外包协议中应避免出现公司与承包方员工具有管理关系的条款，即整个协议对于“人”的管理涉及越少越好，切莫约定岗位数量、拒绝用工权、考勤及考核处罚权等，亦不要约定由发包方安排员工工作任务和时间、发包方规章制度适用于员工及发包方审核员工工资数额等条款。如果相关单位认为外包协议中有必要涉及“管理权”，则约定“间接”用工管理可以降低风险，比如约定对于劳动者的员工人数、职责设置、考勤、奖惩、待遇、辞退，发包方均只有建议权，建议的决定权和执行权均在承包方。

2、

如因对外包服务或产品质量控制的客观需要，而必须需介入到外包服务或产品生产过程，要特别注意，此种介入实质是承包单位将对劳动者的管理控制权部分让渡给了发包单位，因此，在该情况下，建议通过协议将这种让渡做出一定程度的限制，如仅为临时的、辅助性质管理，避免出现任何体现发包方对承包方员工有控制、管理嫌疑的条款。

3、

在劳务外包过程中，外包协议规范并且符合规定只是一方面，更重要的是在实际履行过程中，仍要注意避免对承包方员工进行管理。实际操作过程中，建议采取“对接”模式，承包方选派一名负责人，由其对承包方员工统一管理调配，相关单位亦选派负责人，仅与对方负责人对接，下达任务量及进行日常沟通等。

4、

外包模式相较于劳务派遣模式，发包方对于“人”的管理和控制程度几乎微乎其微，亦会带来相应问题：即质量如何保证，过程如何监督等。建议在外包模式下对“人”的关注和管理变更为对服务或最终产品的交付上。在外包协议应当重点对服务或最终产品的数量、质量条款进行约定，并明确承包方的违约责任等。

（二）关于劳动报酬支付

1、

在和外包公司合作过程中，不要出现任何“委托发放工资”、“转交工资”、“承包方代为支付劳动报酬”等类似条款或协议。

2、

在外包业务开展过程中，需明确劳动报酬支付主体为承包方，企业在给付承包方任何费用或与承包方人员打交道时，均不要提及“工资费用”“劳动报酬”等。

3、

在外包协议中明确约定“总工作量”、“服务费用打包”“加工产品数量”等结算方式，避免出现按人头结算的条款。另外，在实际结算过程中，即使承包方人数确为公司结算承包费用的潜在标准（承包方人数过少或上岗人员素质过差的情况下，确实会对承包项目造成不可避免的影响），但最终体现在承包费用的时候应以产品的总数量或质量等指标体现出来，比如是承包方生产数量不达标、产品质量或服务质量不达标等，从而以此为由来扣除承包费用。

（三）关于外包合作对象选择

1、

避免继续使用原劳务派遣单位，仅将劳务派遣协议变更为外包协议。特别是在劳务派遣转劳务外包的过程中，如果继续使用原劳务派单位作为外包单位，重新签订劳务外包协议，则被认定为劳务派遣用工形式的风险极高，因此，建议重新选择合适的劳务外包公司，并签订劳务外包协议。鉴于公司目前正处在劳务派遣用工形式转为劳务外包形式过程中，因此建议同等条件下，尽量不要再选择有劳务派遣资质的外包公司作为承包方，以降低在司法实践中被认定为“假外包”的风险。

2、

如外包业务所处的行业需要有特定的资质，则在选择外包单位时一定要考察外包单位是否具有相关从业资格及资质，否则，很有可能被认定为“只可能是派遣或是事实劳动关系，而不存在外包可能”，并且面临着由发包单位承担用工主体责任的风险。

3、

在外包合作对象上选择长期合作的、比较熟悉的供应商为承包方，保证履约可控。

4、

为防范资产意外毁损、被窃或者因交接不清等资产管理风险，建议相关外包单位在办理外包业务时，应制定严格的资产交接程序并制定资产交接清单，且应在外包协议中明确约定承包方对于资产安全的义务及法律责任。

5、

为防范承包方不按照计划指令生产相应的产品，建议在外包协议中明确过量生产、利用发包方场地和设备生产计划外的产品的违约责任。

6、

考虑到外包对于承包方工人并无直接的管理权，对于生产过程监督控制较弱，主要是对产品的总数量或质量的控制，建议在外包协议中明确约定产品数量、质量条款、产品不合格的责任及事后的追索条款，通过对产品和服务的控制来替代劳务派遣模式下对生产过程及人的控制。

7、

考虑到在实际外包业务中，如因承包方与其工作人员发生矛盾等原因（包括但不限于劳资纠纷等）引发员工罢工、闹事等原因影响企业正常生产进度，建议在外包协议中对发生此种情况的法律后果进行相关约定，用以约束承包方。

8、

关于安全生产风险。根据《安全生产法》第八十六条：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”之规定。根据上述规定，若外包业务外包期间发生生产安全事故时，企业依然要依法承担责任，且一旦发生安全事故，将面临停工、停产风险。建议在外包协议中一是对发生此种情况的法律后果进行相关约定，用以约束承包方；二是要求监督承保单位做好安全生产工作。 

9、

关于环保污染风险。国家目前正在加强环境保护力度并严格环境污染责任，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释(2015)12号）第一条规定：因污染环境造成损害，不论污染者有无过错，污染者应当承担侵权责任。污染者以排污符合国家或者地方污染物排放标准为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。

根据以上规定，因外包业务场地仍处在企业场地内部，即使是承包方过错造成的环境污染事件，发包方亦须承担责任，基于外包模式下发包方对于外包业务过程不直接管控的特点，发包方将会面临相应的环境污染侵权损害赔偿风险。建议在外包协议中对发生此种情况的法律后果进行相关约定，用以约束承包方。