你好，我是顾衡。
这一期，咱们聊几个具体的案子。通过这几个案子，来更深入地了解美国最高法院。比如种族歧视、男女同权和米兰达条款，就是咱们在美剧里听过无数次的：你有权保持沉默。你所说的一切，将成为呈堂证供。
上一期咱们说过，美国最高法院在60年代沃伦当首席大法官期间，充当了社会变革的急先锋，虽然切实推动了社会进步，但一是破坏了司法谦抑的原则，把刹车当油门踩；二是在有些案子上用力过猛，过犹不及。
我们大家遵守法律，目的无非是降低社会运行的成本。如果大多数国民就某个问题还没有形成共识，你法官就心急，就硬判，那就一定会造成社会割裂，甚至矛盾激化。所以有人就说，沃伦的最高法院，给美国社会留下了个烂摊子，这个说法并不为过。
那么问题来了，沃伦1969年就辞职了，这一届的首席大法官罗伯茨是2005年才上任的。中间隔着伯格和伦奎斯特两任首席大法官，这四位首席大法官也都是保守派。尤其是伦奎斯特，他出任首席大法官期间，最高法院里保守派大法官与自由派大法官一度达到8:1的悬殊比例，那为什么伦奎斯特没有动手去纠偏呢？
我觉得有这么两个原因。
第一，在美国，民主党的自由派和共和党的保守派，看上去水火不容，其实在追求社会共同善的目标上，二者是一致的，分歧仅在于方法上。
自由派认为为了实现社会共同善，也就是集体利益，必须要牺牲点儿个人权利。保守派恰恰认为，为了实现社会共同善，必须捍卫个人权利。
种族歧视是坏的，男女应该平权，这些问题上两者都没有分歧。分歧只在于实现的路径和速度。就像开车，前面超速了，后面慢一点就好了，但没必要再倒回去。
第二，美国是普通法法系，先例会对法官形成很强的约束。
伦奎斯特就特别尊重先例。他说，美国司法体系就像一艘巨轮，不适合急转弯。如果他全盘推翻沃伦的判决，美国社会就会发生左右剧烈的摇摆。这是伦奎斯特极力要避免的，他宁可让沃伦的子弹再飞一会儿，以待后人。所谓治大国如烹小鲜，就是这个意思。
伦奎斯特非常爱说的一句俏皮话就是:我什么都没做。在这一点上我做得特别好。我个人非常崇敬伦奎斯特，认为他确实有大智慧。
补偿性公平和程序性公平
说了半天，沃伦都留下了哪些烂摊子呢？
比如，种族歧视当然是错的。但是《誓言》里讲了这么个案子，是说纽黑文消防局搞了次晋升考试，结果黑人的通过率还不到白人的一半。消防局就说这次考试不算，重考！那通过考试的就不干了，打官司。下级联邦法院判消防局做得对，应该重新考。
这个官司一直打到最高法院，最好法院说你这不胡闹吗？不管黑人白人，考试总是要一个标准，这个才叫不歧视吧？
举这个例子，一是让你了解一下美国的政治正确已经荒唐到什么程度，二是让你对现在在最高法院里自由派的基本立场有个大致了解。
在种族平权方面，自由派的主张是对少数族裔进行补偿性倾斜。黑人考80分，等于白人考100。差不多就是这个意思。
保守派认为你这是反向歧视，真正的种族平权应该是色盲政策，也就是说，对一个人的评价，肤色不作为一个考核参数，这个才叫不歧视。从逻辑上讲，保守派的色盲政策是最讲得通的。
但是自由派的反驳是：好比你把一个黑孩子捆起来捆了五年，到五周岁把绳子一松，让他和白孩子比赛跑步，输了就说‘我可给你公平竞赛的机会了哈，你输了活该倒霉’。这对黑孩子明显不公平。
到底怎么才公平，这个哲学家也在吵，罗尔斯就主张补偿性公平之前你欺负过人家，现在就得给点倾向性政策，补偿一下。诺齐克则主张程序性公平用公正的程序和机会的平等，来保障结果的不平等。这两位哲学家，你可能不太熟悉，但没有关系，这里说到他们，就是为了让你了解一下两方面的主张。
两边都有道理。问题的焦点在于：白人对黑人的补偿，什么时候是个头？之前确实有欠债，但总有个还清的日子吧？
前任大法官奥康纳就在一个案子中这么主张过：对黑人的补偿已经25年了，再补偿25年怎么样？意思是，我还债还50年，总够了吧？但是大法官中惟一的黑人托马斯却并不买账。他说你别去管黑人就是最大的公平。让他两个脚站着。如果他站不住，那就让他趴着好了。
类似的争论，也发生在对布朗案遗产的解读上。布朗案之前的政策是隔离但平等。就是公立学校，黑人去黑人学校，白人去白人学校，只要学校的设施一样就可以了。那么，有的黑人家离白人的学校特别近，离黑人的学校比较远，就要求去白人学校上学。以前不行，因为是隔离的嘛！
布朗案判决对不对先不说，但起码，它的精髓是小孩子上学要满足就近原则，而不能取决于他的肤色。
按说，布朗案判决本身没有问题。但是现在美国好多地方的公立学校，因为怕被说成是种族歧视，招学生不按就近原则，而是按种族比例。
比如说全市白人小孩子有2000人，黑人小孩子有1000人，那不管我学校周围有没有黑人居住，黑人小孩也一定要占到1/3。可是呢，绝大多数黑人和白人是分开居住的，混合的社区非常少。如果每个公立学校非得符合比例地黑白混合的话，小孩子上学反而远了。
缓慢的纠偏
到了罗伯茨这一任首席大法官，相比于前任伦奎斯特，他就明显在纠偏了。在堕胎、性别平权、种族歧视等一系列案件中，罗伯茨和其他保守派大法官的策略不是推倒重来，而是日拱一卒，慢慢地缩减沃伦那些判决的适用范围，让它们最终成为牙齿被拔光的老虎。
除了在种族平权方面往回收，男女平权上也往回收了。比如《莉莉·莱德贝特诉固特异案》。
莱德贝特是固特异的一名区域经理，临退休了，才发现自己一直比同岗的男性同事每个月少赚1000美元。
固特异公司说按照《民权法案》第七条，你如果觉得有歧视，那你得在180天内提起诉讼，这都过去多少年了？我觉得固特异公司就不讲道理了。你的薪酬是保密的呀！你给人家少发工资这么多年，人家这不是才知道么？
但是，如果这个案子判莱德贝特赢的话，也会造成很严重的后果。因为，以后任何一个企业，都不敢给女性最低工资了。不管她干得好还是坏，必须得有一个男性倒霉蛋比女的挣得还少才行，不然说不清楚。
如此一来，这就侵犯了雇主的权利。我雇个人，给多少钱我还说了不算了？既然女的这么麻烦，那我以后不雇女的了。你看，政府乱插手，过度保护女性，最终的结果反而是女性吃亏。
罗伯茨的最高法院，既没有说民权法案不靠谱，也没有说固特异公司有权给任何人开任何工资。它只是判莱德贝特有权要回最近这180天内的赔偿。这等于是支持了固特异。
但是沃伦留下来的遗产，有的可能就动不了了。比如米兰达条款，就是你有权保持沉默那句话。保守派抱怨是，米兰达条款对犯罪嫌疑人的权利保护做过了头，这极大地妨碍了警察办案。
但是，即使是保守派里最铁杆的前大法官斯卡里亚，也知道推翻米兰达条款的可能性不大。他说：全世界有多少人听过这个条款？起码20亿吧？现在美国人自己说不算数了，这情何以堪。沃伦当年做得再过份，但生米已经煮成了熟饭。这些年的一系列判决已经深刻地改变了美国社会。要想全部推倒重来，既不可能，也没必要了。
今天的美国最高法院，保守派和自由派大法官的比例是5:4，保守派继续占据着上风。如果特朗普竞选连任成功，那么，他就有机会再提名一位保守派大法官进最高法院。因为自由派的金斯伯格已经87岁了，还得了癌症，肯定没办法再撑六年。金斯伯格再换掉的话，最高法院里保守派和自由派的比例就变成了6：3。
在未来的20年里，最高法院右转，一点一点地清除沃伦时期的遗产，是大的方向。
但是，美国右派阵营这些年的基本盘在发生着变化，简单说，就是福音派基督徒的比重越来越重。这造成了共和党的分化。也就是说，在共和党阵营里，大致分成了不信上帝的保守派和信仰上帝的保守派。
在堕胎之类的问题上，保守派内部的分歧也非常大。《誓言》里保守派出身的奥康纳和苏特大法官，站在自由派一方支持堕胎。而受基督教影响比较大的保守派大法官，反对堕胎。这里面关于保守派内部个体的分歧，我后面会通过拉塞尔·柯克的《美国秩序的根基》，详细介绍一下。这里算是个预告吧。
好，最后总结一下。
托克维尔说过：美国发生的所有政治问题，或迟或早，终将转化为司法问题。但是他只看到了硬币的一面。硬币的另一面是：美国发生的所有司法问题，或多或少，终将转化为政治问题。大法官由总统任命这个机制，就已经决定了最高法院从根本上，也难以完全摆脱党争的毒瘤。
把最高法院当刹车，避免整个社会的剧烈动荡，对整个国家和社会才是最好的。对于这一点，美国保守派也好，自由派也好，大家心里都明白。但愿罗伯茨这一届，也能有伦奎斯特的智慧，慢一点，稳一点。反正时间有的是，不用着急。
我是顾衡。《誓言》这本书就介绍完了。感谢你的收听。咱们下期再见！
划重点
1）关于种族和性别中的公平问题，并不是非黑即白，美国社会存在不少争论，鲁莽的过度保护，效果往往适得其反。 2）美国最高法院目前的大方向是右转，对诸多社会问题的处理将越来越保守和谨慎。 3）美国发生的所有政治问题，或迟或早，终将转化为司法问题。美国发生的所有司法问题，也或多或少，终将转化为政治问题。
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