09 | 犯罪的构造(下):犯罪的构造是“不法且有责”吗?

09 | 犯罪的构造(下):犯罪的构造是“不法且有责”吗?
2021年09月01日14:03:41 0 783

你好,欢迎收听《刑法学100讲》 。

上一讲我们讲了犯罪构造的问题,在这个问题上,我不赞成我国传统的四要件理论。对于犯罪构造这个问题,我比较认同德国日本这些大陆法系国家的主流观点,也就是大陆法系的通说。

 

 

 

那么,大陆法系的通说是什么呢?大陆法系的通说是,犯罪的构造是不法且有责,也可以说是不法和责任,我们通常称之为阶层论。

注意,这里的阶层,不是我们通常说的社会阶层的那个含义。之所以叫阶层论,就是因为分成了不法和责任这两个层次。

什么是不法和责任

好,在具体介绍阶层论之前,我讲两个案例,你先直观的感受一下什么是不法,什么是责任。

第一个是,歹徒要抢劫一个女孩,女孩反抗过程中,把歹徒推倒,歹徒死亡;第二个是,一个7岁的小男孩,嫌自己2岁的妹妹太吵,把妹妹从10层的高楼扔了下去,妹妹死亡。

你肯定知道,这两个案例在刑法上都是不构成犯罪的。但是,我问你,他们不构成犯罪的原因一样吗?对他们的行为,我们的评价一样吗?采取的措施一样吗?

我先稍微剧透一下,第一个例子不构成犯罪,是不法层面的问题,第二个例子不构成犯罪,是责任层面的问题。这一讲我们讲了犯罪的构造之后,这些问题你就能弄清楚了。

 

 

 

犯罪的构造是不法和责任,不法和责任要严格区分。不法是什么呢?按照我的观点,不法基本上是一个客观的判断,凡是客观上符合构成要件,并且没有阻却违法的事由,就属于不法。

像行为啊、结果啊,都是表明不法的要素。所以,不法由两个内容构成:一是行为符合某个犯罪的构成要件,二是行为不具有违法阻却事由。行为是不是不法是客观的,不需要考虑你有没有责任。13岁的人杀了人也是违法行为,只不过这个13岁的人没有责任,我们不能用刑法去谴责他。

那责任是什么呢?责任实际上就是可谴责性,就是能让做了不法行为的人,对他的行为负责。按照我的观点,责任要素包括故意、过失、责任能力、违法性认识的可能性,还有期待可能性。

用不法和责任来理解犯罪的构造

那么用不法和责任来理解犯罪的构造,有什么理由呢?我简单列举三个方面:

第一个,我认为,犯罪是由不法和责任构成,这具有哲学和社会心理学的根据。哲学上讲责任的时候,有因果的责任和道德的责任。

举个例子:说甲故意把主人家的名贵花瓶给打碎了,这是一种情况。另外呢,还有一种情况,就是一只猫,把主人家的名贵花瓶打碎了。因果的责任是讲这个结果的发生是什么原因造成的。在这两个例子中,甲和猫都有因果上的责任,实际上就相当于我们刑法上讲的甲和猫的行为都造成了法益侵害。

那么,道义的责任或者道德的责任讲的是什么呢?这是讲我们可以谴责谁,这个责任就相当于我们刑法上讲的责任。我们刚举的两种情况下,你看,第一种情形设定的是甲有意把主人家的花瓶打碎,那我当然要谴责甲。

但是第二种情形,猫打碎了花瓶,你能谴责它吗?哲学上的因果的责任,对应的就是刑法上讲的不法或者说是结果的归属,专业术语叫客观归责;接下来哲学上的道义的责任,对应的就是刑法上的责任,叫主观归责。

再看看社会心理学。在社会心理学上,我们要谴责一个人的时候,首先看他做的是不是个坏事情,如果做的是个好事情,我们不会去谴责这个人,只有他做的是个坏事情的时候,我们再去判断要不要谴责他。

比方说,三岁小孩吃饭的时候,把碗摔在地上摔破了,妈妈就问,你怎么搞的?!这个时候,天下的所有小孩,回答都一样,我是不小心的,不是故意的。从来没有小孩说碗摔坏了真好!小孩子知道碗摔坏了是坏事,是不好的事。

但是呢,小孩也知道,你不要谴责我或者不要谴责得太严厉,因为我不是故意的,我的责任比较轻,你看,这里面的坏事和责任就是分开的,同样,刑法上的不法和责任也应该分开,一个事情是好事还是坏事,和做这件事的人有没有责任,要分开来,而且要先判断事情的好坏,再去看做事的人能不能被责怪,这个道理,小孩都懂。

好,我们再说应该按照不法和有责来理解犯罪构造的第二个理由。不法和有责的区分,和刑法规范的两个机能也是对应的。

我们前面讲过,刑法规范的两个机能,一个是法益保护机能,一个是自由保障机能。不法对应的就是法益保护机能,凡是侵犯法益的就是不法,但是如果只要侵害了法益就会被刑罚处罚,我们就没法做事了。

比如说,一个人做事的时候小心谨慎,小心谨慎还是不可避免的致人死亡了,既没有故意,也没有过失。如果主观上没有任何可谴责性,还是会受到处罚,那他以后做事的时候该怎么办呢?我无论如何小心,都要被处罚,那我还敢做事吗?就像开车,你在高速路上完全按照交规行驶,突然一个行人横穿高速路,你把行人撞成重伤,如果还要你承担交通肇事罪的刑事责任,那谁还敢开车呢?

所以,要有故意,或者有过失,也就是能责怪做这件事的人的时候,有责任的时候才能构成犯罪。这样,我们才有自由行动的余地,才不至于担惊受怕,什么也不敢做,对吧。所以,责任就是为了保障我们的自由,这个刚好就和刑法的自由保障机能对应起来。

还有第三个理由,按照不法和责任来理解犯罪构造,就意味着区分了违法阻却事由和责任阻却事由。

违法阻却事由,就是说一个行为符合了构成要件,造成了某种结果,但是因为一些事由,排除了它成为违法行为,所以,违法阻却,就是不违法;

对应地,责任阻却事由,就是说一个行为虽然是不法的,但是因为一些事由,排除了行为人有责任,所以,责任阻却,就是没责任。

这两个区分意义太重大了,为什么呢?一般符合构成要件的行为就是违法的,但这只是一般情况,如果有违法阻却事由,那么即使符合构成要件的行为也是合法的。比如,正当防卫行为就是典型的违法阻却事由。刚才说了,违法阻却,就是不违法,是正当的,那我们就不可以制止、阻止,更不可能防卫。

再来看责任阻却,责任阻却就意味着,他的行为还是违法的,只是没有责任,我们才不能对他适用刑法上的处罚。但是,虽然没有责任,但行为还是违法的,那我们就可以制止、阻止或者防卫他的行为。

比如,一个精神病人拿着机关枪扫射的时候,我们就可以阻止,因为虽然刑法没办法处罚这个精神病人,但那仅仅是因为他没有责任,他的行为本身还是违法的。

你们一定要记住,合法的行为我们不可以阻止、制止,更不可能防卫。但是对违法但没有责任的行为,我们可以阻止、制止和防卫。

但是,如果按照四要件理论,不区分违法和有责,就没办法很好的处理这个问题。因为按照传统四要件理论的要求,只有同时具备主观恶性和客观危害的,才具有社会危害性,才是违法的。而精神病人进行的不法侵害,因为精神病人欠缺主观恶性,那按照四要件理论,他的行为就不叫不法侵害,既然如此,就不能直接进行正当防卫。

所以,四要件理论要求,如果知道进行不法侵害的人是精神病人就不能防卫,如果自己能逃避的也不能直接进行防卫。那我要问一句,如果你知道是精神病人又不能逃避,是防卫还是不防卫呢?

 

 

 

如果我们区分了不法和责任,那就变得很简单,精神病人的不法侵害我们当然可以防卫,因为即便没法谴责他,也不影响他行为是违法的。对于违法行为,当然可以正当防卫。

当然啦,现在也有人认为,对精神病人只能实行防御性的紧急避险,也就是说,只有在不得己时才能对进行不法侵害的精神病人进行反击。但即使是这样,也必须承认精神病人的行为是不法的,否则,如果认为精神病人的行为是合法的,怎么可能对他进行反击呢?

不法和有责的关系

最后,我们再来看看,不法和有责是什么关系呢?

可以这样说,不法和有责是一种递进的、阶层的关系,犯罪是有责的不法。这是什么意思呢?意思就是,不法和责任的关系是,先有不法,然后再去判断这个实施不法、造成不法的人,他能不能、该不该对这个不法承担责任,这是一种递进的、阶层的关系。

既然是这种阶层关系,就一定会存在有不法但没有责任的情况,而不会出现没有不法但有责任的情况。所以这个责任一定是建立在不法基础上的责任。正是因为这种阶层的关系,所以,我们将大陆法系的通说称为阶层论。

从不法再到有责,这也是我们认定犯罪的正确顺序,关于这个问题,我们还会在下一讲中专门来讲。

我们回到开头提到的两个例子。一个是女孩抵抗想抢劫她的歹徒,造成歹徒死亡,一个是7岁的孩子摔死了自己2岁的妹妹。现在你知道了吧,第一个例子中的女孩是正当防卫,这个行为本身就是合法的,也就是说,在不法层面就不满足犯罪的构造。所以我们不能制止,更不能处罚。

而在第二个例子中,我们不处罚摔死自己妹妹的7岁孩子,是因为他年纪小,没有达到法定责任年龄,不具有责任能力。虽然杀人行为已经满足了不法,但他却不具备有责性。我们没办法谴责他,谴责他也没有意义。但这并不表明他行为本身是法律允许的。对这个孩子的行为,完全可以阻止、制止。

总之,犯罪的构造是不法且有责,犯罪是有责的不法。判断是否成立犯罪,要先看行为是不是满足不法,不法的前提是行为符合刑法规定的构成要件,而后再判断行为人应不应该对这个不法承担责任。

好,关于犯罪构造的问题我们就介绍完了,下一讲我会基于阶层论的观点,来具体介绍犯罪的认定顺序。下一讲再见。

网友互动

我终于,终于搞懂阶层论了!

上学时候学的都是四要件,后来逐渐接触到三阶层说,但是总是糊里糊涂。这下算是搞明白了。感谢张老师!

PS.实名感谢把张老师请来讲课的得到工作人员~

 

但是我还有个问题,为什么我们国家不普遍采用阶层论呢?

作者

回复

司法惯性,但在扭转

              

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有不法行为这种说法,不法可以直接理解为行为违法法律或者违反法律吗?

作者

回复

违反刑法

              

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我经手一个案件:一个女孩在网上应聘兼职,负责做客服接待,一开始老板让她收培训费没说可以退,后来老板为了营销的目的让她收培训费并保证培训完了可以全额退款,但后来实际上并没有退。最后,老板因为诈骗罪被追究刑事责任,她也因为受到牵连而被捕。

这里的关键点是老板是因为发布虚假招聘信息而定罪,而她根本不知道老板发布虚假招聘信息,只知道老板因为答应退费而未退,这能够作为共同犯罪来处理吗?这个女孩构成诈骗的不法行为吗?

作者

回复

女孩客观上实施了帮助行为,主要看主观上有没有帮助故意。这是证据问题

              

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学完这两讲,我有一个联想。没有不法就没有责任,那么即使有损害后果,也不应当赔偿。但是有不法行为却没有责任的,还是应当要赔偿的。

另外,我还有一个问题,您的不法且有责的理论,能用于为被告人辩护、与传统理论对抗吗?

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结合两讲内容就更好理解老师的观点了。

我自己的理解,从实际层面,阶层论对于被侵害的人群如何应对更有指导意义。区分了不法和有责两个阶层之后,对于不法行为可以进行对抗,阻止。而不是直接考虑侵害行为是否有罪。

 

那目前的司法实践中,关于精神病人故意伤害的过程中,可以逃跑但是选择了制止伤害行为,并有限的伤害到精神病人的,怎么判呢?

作者

回复

我认为是正当防卫

             

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结合上一节课,总算搞明白了,不法和有责的判定标准更合理。

以前总有神经病拿刀砍我我该怎么办的恐惧,现在没了,直接反击就是,管你是不是神经病,对我实施不法行为,我就有权反击。

不过反击就牵扯到防卫得当的问题了,这个貌似一直很头疼。。。

 

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今天课程中所提到关于犯罪构造的阶层论,相比于四要件理论,无疑是更加清晰明了,也具有更强的司法实践性。一方面,阶层论通过区分不法和有责的不同概念,将主观意愿和客观行为进行了有效的区分,而不再是简单的相加关系;另一方面,不法和有责之间,也存在着递进的逻辑关系,必然是先有不法的行为,再追究犯罪的责任。可以说,理清了不法和有责之间的关系,我们就能够更好的理解刑法关于犯罪构造的司法解释;对于如何认定犯罪,也就能有更深一层的理解和体会。

 

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学习这个课,很多是一些经营者,做事的人(起码我自己是),里面讲到一个观点,有责很重要!不过很多的刑法法条,在我们一般的学习过程中,是没有专门系统学习过的,这个可能就容易踩到雷。这样的讨论有责性,是如何界定其主观恶意呢?比如著名的农村大爷(不识字)冒拿他人身份证新增更多贷款的案件呢?

 

找几个例子交流一下可能更具体,第一个是瑞幸当年的cmo,流量池的杨飞,曾经因为非法经营罪,有期徒刑,一般人可能想不到是徒刑的。罗胖以前跨年演讲讲过的,为了抢流量,有些公司先盗用著名影星的名义发布产品,等看到哪一个效果最好再补找他们签约,愿意大量赔偿的案件,有可能触犯刑法么?这个刑法与否的边界在哪里呢?怎么界定有责呢?

 

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【今日刑法学得到】

 

德国刑法学者韦尔策尔曾说过,区分违法与责任,是近几代刑法学者最伟大的成就。自从休谟提出实然能否推出应然这一伟大命题以来,人们逐渐认识到,实然世界与应然世界并非一体,而且两个平行的一元世界,这便是新康德主义的观点。在这里,违法对应着事实判断,责任对应着价值判断。这样一来,阶层理论体系也能很好解决我在上一讲留言中最后的问题:13岁的人杀人是违法的但没有责任,而拍死蚊子不是违法行为。

 

不法与有责的区分意味着,必须先判断不法,再判断责任。存在没有责任的不法,但不存在没有不法的责任。由于不法的判断是客观的,由此便最大限度的保证了,对犯罪的认定必须坚持先客观后主观的路径。

 

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二阶层论对于我们更好理解一件事情很有帮助。

首先声明,四要件和二阶层只是两件工具而已,都是很好用的工具,没必要非要这个,非不要那个。

 

但是也非常同意老师说的,四要件里面的加法要不得,主观+客观,是非常荒谬的。

 

二阶层论有种层次感,对犯罪类型的划分会更加的立体丰富多样。

 

四要件主要是维度太少,只有有罪和无罪区分,对于指导人们如何看待犯罪嫌疑人没有道义上、法理上的明确感,导致偏见,极容易导致各种误判。

 

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犯罪的构造是不法且有责,犯罪是有责的不法。判断是否成立犯罪,要先看行为是不是满足不法,不法的前提是行为符合刑法规定的构成要件,而后再判断行为人应不应该对这个不法承担责任。

 

违法阻却事由面对不法,不论有责、无责,都可以制止,或在紧急、危险的情况下进行正当防卫或正当制止、以避免不法的发生。由于违法阻却事由排除了不法的违法行为,所以,违法阻却,就是不违法。

 

责任阻却事由行为虽然是不法的,但因为一些事由,排除了行为人有责任,所以,责任阻却,就是没责任。

 

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老师好,一直在跟着学习好几天了,今天听了课,有一个问题。

我最近在学心理学,也观察了一些醉酒的案例。

醉酒的人会释放一些潜意识里的情绪,等清醒后根本回想不起来,

而且看起来他们很难接受喝醉了做过那些表达和释放,

然后自己会用防御机制来掩盖一些当时的想法。

那么醉酒的人释放潜意识的时候如果伤害到了别人,和精神病有什么区别呢?

难道是人就不该喝醉不该有那些行为吗?

期待老师解答。

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先要不法,再有责,这样的逻辑让很多案件要重新审视。

 

 

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~~~~~~~~~~~~~~~~···谢谢您张老师:原来不分别不法和责任会有如此严重的后果。我第一次知道我国的法律对于精神病人犯法实施的规定。感觉好大的坑啊!这等于是如果面对精神病人行凶,正常人只能单方面被对方吊打啊,唯一的自救方法是躲避。我想问为什么我国的法律制定时有这样的漏洞呢?基于什么样的考虑制定的这样的法律。现在我书是一边听音频一边看文字稿,很烧脑要学的法律名词太多,要多看几遍,再理解。有好多地方转不过弯,理解有限。我会努力哒!越听越有动力。

 

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有个问题困扰我好久了:

探险家ABC三人在沙漠中探险中偶遇,探险家A和B都和C有仇,都想杀了C。于是先是A在C的水壶中投了剧毒,而后B在不知B投毒的情况下在C的水壶上凿了一个小孔(想把他渴死)最后导致C在距离营地一公里的地方因缺水而死亡。

那么,我们到底应该谴责谁呢

A的行为的确是不法的,但是被害人最后不是被毒死的呀似乎不构成有责

B呢,他的行为实际上还让C多活了好长时间,虽然主观上想杀人,但是客观上这个行为差点挽救了他(虽然没有完全挽救)所以不应当具有有责性......

 

评论区有没有法律系的同学啊????‍????

昨天的小娄同学你还在吗????????????

 

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老师好:

会不会有这种情况,用传统四构件会判定有罪,用不法和有责来判定是无罪,如果有这种情况,采用哪种标准呢?

作者

回复

会有这种情况,这就要看法官觉得哪种方法、结论是正义的了

             

 

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昨天的四要件听得稀里糊涂的,今天的这个阶层论就清晰多了。四要件理论感觉是一锅炖,没有层次和逻辑递进,很容易因为机械地寻找四个要件而造成主观归罪;阶层论不仅更容易理解,在层层递进中找到不法和责任的逻辑关系,而且更容易区分同样是不受刑法处罚的不同行为之间的区别,因而做出不同的选择。真希望我们早点向这个理论转变。

 

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对一个25年前学刑法的老童生来说,今天听了二阶层论喜不自胜。自我检讨一下:太黄太厚虽然与时俱进的更新买,但都是用到的时候查分则罪名争议观点用的,没有静下心来完整学习过。幸好这次老老实实跟课。

这么清晰简明的课,听到就是赚到!

不过还没想出来一个问题:哪种情况会被四要件认为构成犯罪,而在不法和有责中认为不构成犯罪呢?

 

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最近有一起交通肇事罪的案子,和张老师在《交通肇事的刑事责任认定》这篇文章里的钟某的逃逸的案例几乎一样,我把张老师的文章给检察院看了,他们也同意张老师的观点,认为不构成犯罪。但死者家属可不这么认为,四处上访,现在检察院也有点松动。

问题在于,一般民众分不清道交法责任和刑法责任,朴素的认为事故责任主要以上就应该追究刑事责任,根本原因在于法律规定打架。理论上,在不法层面的判断是客观的,但司法实践中,评价不法却离不开人的主观判断,尤其是这种法律规范层面模糊的情况,如何解决这种矛盾呢?

 

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一看是否不法,如果有,看责任,如果没有,就不够成犯罪;

二看是否有责,此时已经不法,如果有责,按刑法处理,如果没有,还是不够成犯罪。

今天明白了这里所指的犯罪是不法+有责,而非我平时狭义理解的不法。

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