你好，欢迎收听《刑法学100讲》。

我们这一讲要讨论的问题，是犯罪成立的判断顺序。这一讲的内容和第9讲的内容紧密联系，也可能有些重复，但是因为太重要了，所以我还要再讲讲。

四要件论和阶层论

关于犯罪构造的主要理论，除了英美和法国的理论体系外，一种是我们国家传统的四要件理论，另一种是大陆法系通说的阶层论。后两种观点最主要的区别就在于，是否区分违法和责任，以及，是否从不法到责任来展开判断。

你可能对不法与违法这两个概念难以区分，不法，是指符合构成要件并且违法。符合构成要件是事实，是评价的对象，违法是对符合构成要件事实的评价。所以，不法由事实与评价两部分组成。不过，如果你实在难以区分也没有关系，日本许多学者也不区分这两个概念。

我们先看传统的四要件理论。

传统的四要件论，也就是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，这四个要件的地位是等同的，四个要件都是表明社会危害性的，所以四要件理论就不存在某些要件是表明违法、某些要件是表明责任这样的分工。因此，哪个要件在前、哪个要件在后，就不是一个特别重要的问题。所以，有的书是按犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪客体的顺序排列的。

我们再来看阶层理论。

阶层论和四要件论不同。我们上一讲已经讲过，阶层论认为犯罪的构造或者说犯罪的实体是不法和责任。我前面多次强调，不法就是行为符合构成要件并且不具备违法阻却事由，责任就是行为人对不法具备可谴责性。

在阶层论里，成立犯罪的要素所起的作用并不相同，有的要素是为了表明违法，有的要素是为了表明责任。比如，实施了刑法禁止的行为，就是违法要素；主观上具有故意或者过失等就是责任要素。不法和责任是两个独立的阶层，需要分别判断。

从不法到有责的判断

按照阶层论的方法，认定犯罪必须按照从不法到责任的顺序来判断，而不能相反或者同时进行。我再强调一遍，你要记住，绝对不可能先判断责任、后判断不法，也不可能存在行为根本就不违法，但行为人值得刑法谴责的现象。因为谴责是对不法的谴责，没有不法，就不可能存在谴责的基础。

我举个例子你来判断。张三特别想杀死仇人李四，于是每天在家里扎小人诅咒李四赶紧死。偏偏也巧了，李四突然生了恶疾，暴病而亡。张三的行为能成立故意杀人罪吗？

当然不能，因为虽然张三主观上有希望李四死亡的想法，严格地来说，不能说张三具有杀人的故意，因为他根本就没有杀人行为啊，扎小人肯定不是杀人行为。那就是说，张三不存在不法，既然不存在不法，就可以直接认定为无罪了，也就不需要讨论有没有责任的问题了。

在不法层面的判断过程中，首先要判断行为是不是符合构成要件，如果符合就再判断是否违法。但这个违法与否，不是正面的、积极的判断，而是反过来判断的，就是判断是否存在违法阻却事由。

我在这里顺便说一下，阶层论中有二阶层论与三阶层论，但二者没有实质区别，也就是说，三阶层论将构成要件符合性与违法性作为两个不同的阶层，而二阶层论认为构成要件符合性与违法性是同一阶层的两个判断步骤。

话说回来，为什么违法性的判断只是判断是否存在违法阻却事由呢？这是因为，构成要件要素都是表明行为违法的要素，一般来说，符合构成要件的行为通常就具有了违法性，这里说通常，是因为有可能存在一些特殊的排除违法性的事由，也就是我们上一讲提到的违法阻却事由，这个我们后面的课会详细讲到。

比如，张三实施了伤害李四的行为，导致李四重伤。一般而言，张三已经具备了不法。但是，如果张三是因为李四伤害张三在先，张三出于正当防卫才导致李四重伤，那张三的行为就存在违法阻却事由，就是合法的。

如果行为是合法的，那就不必再判断行为人是否具备有责性了。为什么呢？因为，有责是对不法的有责，我多次强调，你要牢记。

如果行为是符合构成要件的，并且不具备违法阻却事由，那就具备了不法。那接下来就要进入到责任判断的层面，去判断行为人是否具有责任。行为人有没有责任，并不能改变行为的违法性。严重的精神病患者杀人的，行为一定具备了违法性，你不能说因为精神病人没有责任，所以行为就不是违法的。不法和责任是两个层面的东西。

你看，刚才说的这个认定犯罪的过程，都是按照从不法再到责任的顺序来判断的，这就是阶层论的方法。

四要件论导致的问题

你要知道，在不法的判断中是不可以加入主观责任内容的，这是阶层论不同于传统四要件理论的重要内容。

传统四要件论在判断行为性质的时候，是要加入主观责任因素的，并且认为行为的性质或者说行为是否违法，是由主观内容决定的。

司法实践中，不管是在检察官、法官的法律文书中，还是在辩护人的辩护词中，我们会经常看到类似的说法，比如，首先说明行为人是不是具有故意和目的，然后才去论证行为人的行为是否符合客观构成要件。人们常说，行为性质是杀人还是伤害，是由行为人的故意内容决定的。你可以看出来，如果按照四要件理论，行为性质就是由主观内容决定的。

而如果采取阶层论，只有到了判断责任的部分才需要判断主观责任因素，在判断行为是否违法的时候，并不会掺入主观责任因素。我认为应该采取阶层论的判断方法。因为，如果把主观责任内容加入到行为性质的判断中，那日常生活中的很多正常行为，也可能被认定为犯罪。这一定会导致主观归罪。

刚才说的比较抽象，举个例子一比较，你就会明白，如果融入主观责任内容，就很容易把日常行为认定为犯罪：

我们先按纯客观来描述事实：甲参加聚会的时候，发现客厅衣架上挂着一件和自己穿的假名牌一模一样的真名牌外套，甲也将自己的外套顺手挂在真名牌外套的边上。聚会结束的时候，甲仔细辨认了两件外套，最后将自己的假名牌外套穿回家。为了后面讲起来方便，我们把这个事实叫做事实一。到目前为止，恐怕不会有人认为甲的行为构成犯罪。

接下来，我融入主观故意内容再重新描述一遍刚才的事实：甲参加聚会的时候，发现衣架上挂着一件和自己穿的假名牌一模一样的真名牌外套，就打算在聚会结束的时候调包，把别人的真名牌外套穿回家，你看，刚才这句话就是对主观内容的描述。

好，我们继续，有了这个想法之后，甲就把自己的外套顺手挂在真名牌外套的边上。聚会结束的时候，甲以盗窃的故意，仔细辨认了两件外套，穿走了自以为是真名牌的外套，但回家之后发现还是自己的那件高仿假外套。我们把这个事实叫做事实二。

你是不是觉得，听了事实二的描述，感觉甲的行为是盗窃未遂啊。你看，许多日常生活行为，只要融入行为人的犯罪故意和目的这样的主观内容，就可能被认定为犯罪。

但是，如果按照阶层论来分析的话，甲的行为根本不符合盗窃罪的构成要件，因为盗窃罪的成立要求窃取的是他人财物，而甲分明拿走的是自己的财物，所以不可能符合盗窃罪的构成要件，那么在不法层面上，就已经排除了行为的不法，不需要再判断是否具有责任，更不可能成立犯罪。

你要记住，行为是不是符合犯罪的构成要件，是不是违法，是客观层面的判断，取决于案件的客观事实，而不是取决于行为人的主观内容。这有两个层面的含义：

一方面，一个客观上符合构成要件的行为，不能因为行为人没有故意或者过失，就反过来认为行为人不违法。

比如，卡车司机Ａ从广东把货物运到北京的时候，Ｂ偷偷地把1000克海洛因塞进货物中，但司机Ａ根本不知情。在这个案件中，不能因为Ａ不知情，就否认Ａ的行为客观上符合运输毒品罪的构成要件，换句话说，客观上看，A的行为是符合运输毒品罪构成要件而且违法的行为，只是因为没有他没有责任，所以不成立犯罪。

另一方面，一个客观上不符合构成要件的行为，不能因为行为人具有犯罪故意，就认定行为人违法。这是很容易理解的。

讲到这里，你就可以回答题目中的问题了。误以为运输毒品，实际运输面粉的，构成运输毒品罪吗？当然不能，因为客观上根本就不存在毒品，怎么会有运输毒品的行为呢？如果认定为运输毒品罪，显然就是主观归罪了。

好，通过这一讲，我希望你能记住：犯罪的判断方法，应当是从不法到有责这样分阶层来进行的，行为是否具有违法性并不是由行为人的主观想法来决定的。否则的话，很容易会导致主观归罪，如果是那样，刑法保障国民自由的目的就无从谈起了。

犯罪究竟是什么，以及我们该怎么判断一个行为是否成立犯罪，是犯罪论中最基础的内容，也是学习刑法能够学以致用的关键。

下一讲我会介绍构成要件的具体内容，也就是构成要件要素，咱们下次见。

网友互动

张老师讲的清晰明了，阶层论把不法作为第一阶层有效的避免了主观因素对于最终判定的影响。

不过张老师我很好奇，在意外的情况下造成的伤害，比如口袋的东西不小心掉了，绊倒后面的老人，然后造成了老人的骨折乃至死亡。

这样的情况也是先肯定不法，在由于没有责任判定不违反刑法吗？

这种情况老人能得到法律保护吗？

还有关于前一段时间新闻里的有可能恋爱精神控制导致的自杀，聊天记录可以解释为异常的恋爱状态，是不是也无法判定为不法呀。

作者

回复

前一个是意外事件或过失导致死亡，要看主观有无责任：后一个自杀，并非他人行为引起，自负其责

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老师您好，关于白糖砒霜摆在一起，行为人误拿白糖下毒，改如何认定的问题，和同学讨论没有弄清楚，向您请教。

同学指出，拿和放是不可分行为，拿错属于意志以外未得逞，而这种存在砒霜的情况一般认为是犯罪未遂。

可是我不解的是，从客观行为上看，拿白糖，放白糖这是无害行为呀，不存在法益危害性。这和有没有砒霜，砒霜是不是放在一起似乎没有关系。

这其中矛盾期待老师解答 -）

作者

回复

你的理解正确

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老师，是不是必须是客观不法和主观有责同时具备，才能构成犯罪？

作者

回复

是的

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老师，讲的有点太专业，我可不可以这么理解阶层论，动机与行为不是并列关系，只要行为触犯刑法就是犯罪，然后在讨论责任。

作者

回复

行为触犯刑法还不是犯罪，具备有责时才能认定犯罪

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张老师好，之前经常听到有人在不知情的情况下带了违法的东西回国。比如毒品。那么这样的案例是构成违法但是当事人免责。是这样吗？谢谢。

作者

回复

构成客观违法，但没有主观责任，所以不负刑事责任

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这一讲是对阶层论的延伸，基于阶层论的逻辑我们应当先剔除动机、认定事实，然后再去判定行为过程中的责任问题。基于这种逻辑，我们可以避免两个极端，即只看事实定罪、不问责任归属，与只看意愿便进行主观定罪。

一方面我们能够在惩治犯罪时，还能最大限度上防止罪刑的滥用，另一方面我们在认定不法行为之后，还能够更加清楚地分清罪责的程度，准确量刑。想要杀人却误杀旁人，看上去时未遂和过失致死，但实际上杀人事实成立，并且责任上讲也是主观故意所导致，那么这就是故意杀人；迷信扎草人咒杀某人，结果那人不巧意外死亡，虽然主观上有恶性，但事实上并无关系，就不构成犯罪。

我在想，这个逻辑之下，也许不可避免地会遗漏一些潜在的危害，比如张三一心想要运输毒品去某处贩卖，甚至还结识了几个货源，可就在出发前货物被调包了。这时候他的行为并没有构成运输毒品罪，不过他可能会怪罪上家，并试图再次运输毒品。可是就算会有这种遗漏，也并不能否认阶层论整体上的合理性；相反我们应该从其他的维度去防范，而不能只依靠刑法去惩戒。

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张老师真是苦口婆心，像个狼人杀中满满责任感的预言家一样，反复说明逻辑。估计是因为现实中没少遇到不讲逻辑的，作为一个有正义感的职业玩家，不免为此痛心。先不法后有责的阶层论，很适合玩剧本杀找真凶，盘动机那大家往往都有，关键还是要通过致死原因和相应时间线锁定不法主体。

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今天的学习，让我对传统四要件的适用边界有了更好的理解，并且明白用不法与有责这种二阶论，可以比较好的避免主观归罪的问题。

判断一个行为是否构成犯罪，首先需要判断这个行为是否属于不法，对应四要件之中的客观行为，一旦行为符合客观构成要件，就属于不法，不需要考虑其主观故意的问题。

在成立不法的前提下，就可以进入考虑对方行为是否有责的问题。有责对应的是四要件之中的主观方面，如果主观上有故意或者过失，且没有违法阻却事由，那这个行为就需要承担刑事责任。

用不法和有责这种演绎推理，可以有效的排除主观归罪，让真正有责的人得到惩处，让无辜的人免受折磨，回归刑事处罚的初心。

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谢谢老师更详尽的讲解，基本上搞清楚四要件论和阶层论的区别和优劣。四要件理论长期占据主流，司法实践中也多以此来判定是否犯罪，法庭中说到某某人主观恶意更是激起大家对罪行的激愤，要转移到更客观理性的阶层论 ，可能还有很长的路要走，好在张老师不遗余力地推动，已经让我们看到了曙光。

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张老师，您的刑法新学说写进中学道德与法治课本了。2019年秋，中学道法教材率先废除了违法的过错要素要件。这一要素发源于前苏联，在中国大陆的教本中足足保留了70余年。这一动作领先于高校教本和互联网。新的犯罪与违法概念采形式与实质相结合的二元客观说。这一切表明，发端于欧陆的违法与犯罪的阶层构成理论，中经日本与台湾，落地于清华，最终占领了中学法治课本与阵地。犯罪是客观的，责任是主观的。违法是连带的，责任是各别的，是这一新学说的精华。新理论埋葬了苏联人的旧学说，为中国大陆即将到来的未成年人法治革新铺平了道路！

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烧脑，听了三遍，想要跟上课，需要复习前几讲！主观上的犯罪想法不能定罪，否则的话，很容易会导致主观归罪，刑法保障国民自由的目的就无从谈起，这一根本让我理解了刑法是保护所有人的，不光是守法的人，也包括了犯罪的人。

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想到一句話：不要看對方說了什麼，而要看他or她做了什麼。

也就是不要關注與無形的，主觀的東西，而要關注切切實實的結果和所造成的影響。

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我将牢牢记住：犯罪的判断方法，应当是从不法到有责这样分阶层来进行的，行为是否具有违法性并不是由行为人的主观想法来决定的。否则的话，很容易会导致主观归罪，如果是那样，刑法保障国民自由的目的就无从谈起了。这是我听课最明白的一节！

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一、感悟：每次上刑法课都有一种被洗过一遍脑的感觉。对与法律的内涵精神又清晰了不少。

二、第10讲《认定犯罪的顺序：误以为运输毒品，实际运输面粉的，构成运输毒品罪吗？》，要点摘录：

1）不法，是指符合构成要件并且违法。符合构成要件是事实，是评价的对象，违法是对符合构成要件事实的评价。

2）行为是不是符合犯罪的构成要件，是不是违法，是客观层面的判断，取决于案件的客观事实，而不是取决于行为人的主观内容。这有两个层面的含义：一方面，一个客观上符合构成要件的行为，不能因为行为人没有故意或者过失，就反过来认为行为人不违法。另一方面，一个客观上不符合构成要件的行为，不能因为行为人具有犯罪故意，就认定行为人违法。这是很容易理解的。

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教授，您的阶层理论给我很大启发，这里有几个问题和思路，您方便的话，可以探讨一下。

         我一直从事反腐败调查工作，也就是贪污、贿赂、职务侵占、商业贿赂，其中利用职务之便和为他人谋取利益（为谋取不正当利益）属于主观构成要素吗？（因为个人理解，仅从客观行为或者客观性书证等证据，一般无法直接认定这些要素）

         据我了解，这类犯罪，由于对主观方面的证据依赖性较大，目前司法实践可能出现两个极端，涉及国家工作人员的贪贿犯罪调查力度很大，而针对非国家工作人员的职务侵占或贿赂案件调查启动难度很大。所以，我考虑，有没有可能通过阶层理论的思想，采取统一标准，规范和指导侦查调查工作。例如，证据材料满足所有客观构成要素的线索或案件，就才能并且应当立案侦查，满足所有主观构成要素才能并且应当采取相应的强制措施。这种模式是否具有可行性？

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老师，您好。我有几个问题

1.罪刑法定中的"法"指的是现行刑法，法定量刑情节中的法指的也是现行刑法，这样理解对吗？

2.2018年修订的《刑事诉讼法》中第一章第一编中明确刑事案件认罪认罚可以依法从宽处理，认罪认罚从宽在诉讼法中明确，这属于法定量刑情节吗？

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老师好！误以为运输毒品，实际运输面粉的，不能构成运输毒品罪。

那误以为出售毒品，实际出售面粉的，构成贩卖毒品罪吗？

作者

回复

实际出售的是面粉，能构成贩卖毒品罪吗？

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张老师，您好！

请问您对高空抛物的行为是如何定性的呢？

您曾说危害公共安全罪的主体是特定或多数人。

可是运用在高空抛物的行为，如果定故意伤害或故意杀人，似乎没有考虑到危害主体是多数人的情况，怎么办呢？

作者

回复

不特定或多数人