在当今眼球经济时代，关键词推广（竞价排名）方式应时而生，受商家角逐，但也因此引发了诸多法律问题，2016年，举世震惊的魏则西事件更是将竞价排名推广推置于舆论的风口浪尖，引发了理论界对于该种竞争模式的法律追问。
竞价排名是搜索引擎服务提供商推出的一种业务，也是搜索引擎关键词广告的一种形式，按照付费最高者排名靠前的原则， 对购买了同一关键词的网站进行排名的一种方式。
一般而言，需要进行关键词推广的网站在搜索服务提供商后台注册账号后，即可自行选择关键词并根据搜索引擎用户的点击量进行付费，最终付费越多的网站的推广链接的排名就越靠前。
虽已有将近十年的司法实践，但搜索服务提供方和关键词设置方的行为性质及所引发商标侵权和不正当竞争等法律问题，各地法院远未达成共识，理论界亦存在分歧，对此，笔者拟结合近几年的司法实践案例，对上述问题进行实证分析。
搜索服务提供商行为的性质
作为搜索服务提供商，例如百度、搜狗，所提供的竞价排名服务该如何定性，一直是理论界和实务界争议的焦点问题。
一种观点认为，搜索服务提供商提供的是信息检索技术服务。如在慧鱼案【慧鱼（太仓）建筑锚栓有限公司、费希尔厂有限责任两合公司与北京百度网讯科技有限公司、美坚利（北京）科技发展有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案】中，北京市高级人民法院认为：百度公司提供百度推广服务以及向推广用户提供关键词推荐工具的行为系向用户提供一种网络技术服务，本身不涉及对其推荐的或推广用户设置的关键词进行商标性的使用，也不存在违反诚实信用原则和公认的商业道德的问题，百度公司仅提供百度推广服务本身未侵犯费希尔厂的商标权，也未构成不正当竞争行为。
另一种观点认为，搜索服务提供商提供的是广告服务。此种观点在绿风岛案件（台山港益电器有限公司、广州第三电器厂与北京谷翔信息技术有限公司侵犯商标专用权纠纷案）中有所体现。在该案中广州市中级人民法院认为，谷翔公司通过提供这种服务收取了第三电器厂的费用，获得了广告收益。正如谷翔公司在自己的网站上所宣传的一样关键词广告有诸多便捷正因为此该种广告比已有的网络广告更具市场竞争力。谷翔公司的行为作为广告经营者未尽审查义务，对广告主发布的侵犯他人商标权的行为应当依法承担民事责任；其行为客观上帮助了商标侵权行为的实施，依法应当负连带责任。
以上可见，由于此前立法长期缺失，导致司法的不统一，为结束这种状态，2016年7月4日，国家工商行政管理总局出台了《互联网广告管理暂行办法》，该暂行办法中的第三条明确规定了互联网广告包括：推销商品或者服务的付费搜索广告，因此备受争议的竞价排名将按照广告行为接受法律监管。
搜索服务提供商所需承担的
审核义务或注意义务
虽然竞价排名服务行为按照广告行为定性，但是由于搜索服务提供商自身的技术特性，关于搜索服务提供商到底是需要承担积极的审查义务，还是仅需承担注意义务，实践中并未统一，存在诸多争议。
有观点认为，搜索服务提供商需要承担审核义务，甚至是严格审查义务。如有学者认为：在专有权利型关键词侵权中，搜索引擎服务商审查义务的范围，包括：要求竞价排名用户提交关于企业名字、商业标识、企业字号、企业域名等专有权利的原始授权文件、用户企业的 相关资质、以及营业执照等必要材料。
但也有观点认为，搜索服务提供商仅需承担合理注意义务即可。如在广州华进联合专利商标代理有限公司诉北标（北京）知识产权代理有限公司等不正当竞争纠纷一案中，法院认为：百度公司对百度推广服务用户进行了避免侵权的必要提醒，也提供了权利人维权的通知途径，在本案起诉后又及时删除了涉案关键词，故其尽到了应有的注意义务，不具有侵权的主观过错，不应与北标公司承担连带赔偿责任及消除影响的法律责任。
对此，笔者认为，如果要求搜索服务提供商对于海量的信息都必须全部进行事先审查，实在是过于严苛，且难以操作，因此可以从以下三个方面来考虑搜索服务提供商所需承担的义务：第一，对于涉黄、涉反等违法国家强制性法律规定的关键词应主动过滤和删除；第二，对于与具有极高知名度的商标、企业名称等存在冲突的关键词设置应进一步审查；第三，在接到侵权通知后应负合理的注意义务，及时核实后采取删除、断开链接等措施。
关键词设置方
推广行为的四种类型
由于关键词实际上系由需要进行关键词推广的网站在搜索服务提供商后台注册账号后自行选择设置，而根据推广链接设置的不同，设置方推广方式的不同，又会整体呈现不同的表现形式。
目前，理论界根据关键词出现的情况，基本上将关键词设置方推广行为分为四种类型，分别是前台型、后台型、远端型、全显型。关键词设置方在搜索引擎平台的后台设置了关键词后，如果该关键词仅出现在前台推广链接条目中，称为前台型；如果并没有让该关键词出现在前台推广链接条目和目标网站中，称为后台型；如果该关键词仅出现在目标网站中，称为远端型；如果该关键词同时出现在前台推广链接条目和目标网站中，称为全显型。
关于远端型和全显型推广行为，由于该关键词出现在关键词设置方的目标网站中，因此关于该两种类型推广行为的法律定性，没有太多分歧。存在较大分歧的，主要在于前台型和后台型这两种类型，以下笔者将逐一进行分析。
前台型推广行为是否
构成商标侵权问题
要判断前台型推广行为是否构成商标侵权，笔者认为最关键亦是最先需要判断的问题，即该行为是否属于我国商标法意义上的商标性使用行为。
在国安案（东莞市国安票务有限公司与上海携程商务有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案）中，被告推广链接条目中出现了涉案关键词内容，属于前台型推广行为，上海市高级人民法院认为，推广链接条目内容实际上是被告利用百度推广对其网站上提供的机票查询、预订等相关服务进行的宣传和推广，其内容具有明显的商业广告性质。且认为，从被告对原告即权利人商标的实际使用方式和使用效果来看，其已经起到了标识服务来源的功能，属于我国商标法意义上的商标使用行为。
而在美闻比萨案【商机在线（北京）网络技术有限公司与天津市意典美闻食品有限公司，北京百度网讯科技有限公司、百度在线（北京）网络技术公司、百度时代网络技术（北京）有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷】中，天津市高级人民法院认为，虽然被告商机在线公司在百度推广中将美闻比萨字样作为关键词进行竞价排名但被告本身并不从事比萨类商品的经营，亦不是特许经营的管理者，而是为意欲从事加盟连锁的投资者或创业者提供相关信息等服务，其将美闻比萨作为搜索关键词使用，目的在于利用美闻比萨在一定范围内的知名度吸引相关网络用户的关注，以提高28商机网的点击率，从而促成该网站的推广项目。最后法院认定，被告商机在线公司设置的链接标题、网页描述中虽有美闻比萨字样，但亦标明了28商机网的网站名称和性质。由此可以认定，商机在线公司对美闻比萨字样的使用，不具有标识服务来源的作用，故不属于商标意义上的使用行为。
因此，关于前台型推广行为是否构成商标侵权的问题，可以综合设置链接标题、内容描述以及网站性质等方面考量，如果关键词设置方对权利人商标的使用行为，已经起到了标识服务来源功能的，其行为就已属于商标性使用行为，进而可以根据案件的实际情况继续判断是否构成商标侵权。
前台型推广行为
是否构成不正当竞争问题
首先需要说明的是，由于《商标法》和《反不正当竞争法》两者属于特别规定与一般规定的关系，若权利人就同一前台型竞价排名行为同时主张商标侵权和不正当竞争，若法院已经对被告的行为做出商标侵权认定，则无须再援引《反不正当竞争法》的规定，即对于不正当竞争将不再予以支持。
在上述美闻比萨案中，如前所述，法院没有认定被告的行为构成商标侵权，关于是否构成不正当竞争，法院则认为，该行为分散了用户对注册商标所涉产品及相关服务的注意力，减轻了用户访问涉案商标权利人产品及服务的兴趣，客观上，不当利用了商标权利人已取得的商誉和市场影响为其谋取交易机会并从中获益，是一种不劳而获的搭便车行为。故被告将美闻比萨在百度网站的推广链接中作为搜索关键词使用的行为，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。
因此，即使前台型推广行为可能因不属于商标性使用行为不构成商标侵权，但却仍然因为可能违反诚实信用原则，而构成不正当竞争。
后台型推广行为
是否构成商标侵权问题
同理，关于后台型推广行为是否构成商标侵权问题，首先需要判断其行为是否属于商标性使用行为。由于后台型推广行为的特殊性（即关键词仅在后台设置并未在前台推广链接条目显示），司法实践中存在截然不同的两种观点。
一种观点认为，通常情况下，输入关键词（例如权利人商标）进行特定搜索的用户，往往是对权利人商标所标识的产品或者服务有一定认识的消费者，由于被诉侵权行为的存在，导致上述用户访问关键词设置方的网站，从而增加关键词设置方的交易机会。在梅思泰克案（上海梅思泰克生态科技有限公司诉无锡安固斯建筑科技有限公司侵犯商标权纠纷）中，被告并未将关键词设置为可以在前台推广链接条目显示，但法院认为，被告以商业性目的利用原告梅思泰克商标的声誉来吸引消费者对自己公司网站的访问，达到宣传自己公司产品的效果。因此，被告涉案被控侵权行为构成商标性使用。
另一种观点认为，由于设置关键词实施行为仅在计算机系统内部操作，并未直接将关键词显示在搜索结果的推广链接条目上，因此后台型的设置行为并不能起到标识商品服务来源功能，所以不属于商标性使用行为。对此，金夫人一案（重庆金夫人实业有限公司与北京百度网讯科技有限公司、南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司侵害商标权纠纷）就是持该种观点，法院在该案中认为，被告将金夫人文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。
对此，笔者赞同后一种观点，后台型推广行为，由于关键词并未在搜索结果推广链接条目显示，因此事实上无法发挥识别商品来源的作用，不属于商标性使用行为，不宜认定为商标侵权。
后台型推广行为
是否构成不正当竞争问题
对于后台型推广行为是否构成不正当竞争问题，理论界和实务界亦未能统一，下面是观点展示：
一种观点认为，由于关键词设置方将与自己商品和服务无关的商标设置为关键词，很明显其目的是想借助关键词知名度进行宣传推广，主观上具有傍名牌、搭便车的不正当性，客观上可能会导致权利人潜在客户的减少，而自己则可能拥有更多的商业机会及交易的可能性，因此后台型推广行为应认定构成不正当竞争。
在罗浮宫一案（罗浮宫公司诉连天红公司、力天红公司及百度公司不正当竞争纠纷）中，法院认为被告的行为属于为了获取竞争优势，违反市场交易中应当遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，破坏公平竞争市场秩序的行为。因此可以适用反不正当竞争法第二条的规定进行规制。
而另一种观点则认为，后台型推广行为不构成不正当竞争，还是在上述金夫人一案中，对于涉案后台型推广行为，法院认为，虽然米兰公司以金夫人公司涉案商标中的金夫人文字作为推广链接的关键词有借此增加其网站及服务广告出现在搜索结果中的机会的意图，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。米兰公司所设推广链接及其公司网站并未借用金夫人公司的名义，也未导致相关公众对服务来源产生混淆误认，其行为亦不属于利用了金夫人公司的商誉。因此，米兰公司设置关键词推广链接的行为并未对金夫人公司的合法权益造成实际损害，其行为不构成不正当竞争。
对此，笔者认为，正如南京中院在金夫人案件中所指出的：在面对自然搜索结果和推广链接中出现的多种商品或服务时，相关公众仍会从综合衡量各方提供商品或服务的价格、质量、功能等因素的基础上选择进行交易的对象，这也符合市场交易的常态。因此，如若设置行为并不影响权利人推广链接出现在搜索结果中，且设置方链接对其推广的商品服务来源及相关信息进行清楚真实准确的描述，实质上未发生破坏公平竞争市场秩序的情形，不宜认定违反《反不正当竞争法》所规定的诚实信用原则和公认的商业道德。
以上是笔者结合案例所做的实证分析和粗浅探讨，需要强调的是，自由竞争本是市场经济的根本属性，竞价排名行为究竟是对市场竞争有负面影响，还是促进竞争，不能一概而论，但需要肯定的是，我们既要保护自由竞争，也要保护权利人交易机会等合法权益，如何平衡两者利益，才是目前迫切需要解决的问题。
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